El título de esta nota editorial, concebido para mi columna semanal, viniendo de un jurista que ha entregado su vida profesional casi entera a luchar por la reivindicación de los derechos de las víctimas, profesor de DD. HH. y DIH y, en general, observante y custodio celoso de la Carta Política, resultaría impensable como titular. Sin embargo, la situación actual en materia de derechos humanos y de garantías fundamentales de rango constitucional es tan crítica que hoy la sagrada acción del artículo 86 superior se ha desnaturalizado, jurídicamente hablando.
Reza la disposición precitada:
“Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, este lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”.
Habría que escribir un tratado a la luz de la normativa internacional incorporada al ordenamiento nacional mediante el bloque de constitucionalidad para explicar en detalle por qué estas acciones de tutela —tres en una sola semana— son abiertamente inconstitucionales. Han sido instauradas con el fin subrepticio de favorecer el actuar criminal e impedir la acción legítima y soberana del Estado en la materialización de sus fines. Sí, el uso que se le está dando a esta herramienta contraviene la propia Carta Política, pues en el sistema jurídico existen prevalencias. Y ya veo venir los señalamientos de quienes se rasgan las vestiduras alegando que el derecho a la vida y la protección de los niños prevalecen sobre cualquier otro. Vuelve y juega; la avalancha apenas empieza. Por tercera vez en una semana, una tutela deriva en una orden judicial que limita las operaciones militares legítimas de bombardeo, esta vez en el Cauca, uno de los departamentos donde la Fuerza Pública concentra buena parte de su ofensiva contra las estructuras ilegales.
La decisión fue adoptada este 10 de septiembre por el Juzgado Segundo Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras con Enfoque Étnico de Popayán, al admitir una tutela presentada por Natalia Bernal Cano contra el presidente de la República y el Ministerio de Defensa. La accionante actúa como agente oficiosa de la población civil que habita en zonas cercanas a lugares donde “hubo, hay o puede haber bombardeos y ataques militares”.
No obstante, El Tigre y su equipo de cracks han estado y seguirán estando preparados para combatir este fuego judicial derivado del abuso de la acción de tutela. En general, los tres operadores judiciales han manifestado que, bajo los principios de prevención y precaución, era necesario intervenir antes de que se produjera un daño irreparable. La providencia señala que la medida busca proteger “los derechos a la vida, la integridad personal y la especial protección constitucional de los niños, niñas y adolescentes”, además de la población civil que pueda encontrarse en zonas donde se planeen o ejecuten bombardeos.
Sin embargo, el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobado por Colombia mediante la Ley 833 de 2003, establece una prohibición rigurosa: los grupos armados al margen de la ley no pueden, en ninguna circunstancia, reclutar ni utilizar en hostilidades a menores de 18 años. A su turno, el artículo 162 del Código Penal tipifica como delito el reclutamiento y la utilización de menores en el conflicto armados, sanción que fue endurecida sustancialmente por la Ley 2590 de 2026. Por su parte, la Corte Constitucional ha sido clara al considerar al menor reclutado siempre como víctima, independientemente de que haya participado en las hostilidades.
No obstante —y aquí es donde pegan el grito los enemigos de la patria—, el hecho de que haya menores reclutados no convierte a un campamento entero en un objetivo inalcanzable si allí existe un objetivo militar legítimo mediante el cual el Estado persiga un fin superior en favor del bien común. En términos generales, los civiles están protegidos por el DIH contra ataques directos, salvo durante el tiempo en que participen directamente en las hostilidades. En este punto el debate se enciende. Coincido con el ministro Lara cuando el Ejecutivo sostiene que esta restricción limita de forma drástica la capacidad de la Fuerza Pública y hace impracticable la operación aérea en el marco del conflicto. “Ordenar la abstención de una operación aérea cuando exista información “cierta, objetiva o razonablemente verificable” sobre la presencia de menores reclutados establece un criterio de una amplitud extraordinaria", afirmó Lara. Esto no solo sobrepasa los límites de un imposible jurídico, sino que constituye un evidente imposible fáctico, dejando al descubierto el propósito de favorecer a los criminales y entorpecer la gestión del gobierno de De La Espriella.
Ahora bien, si un adolescente participa directamente en las hostilidades, esa conducta tiene consecuencias sobre su protección frente a un ataque durante dicho período, conforme al DIH. Al participar activamente, se produce una pérdida temporal de la inmunidad civil, ya que se les da el tratamiento de combatientes; porque lo son. Y aunque no desaparecen los principios de distinción, proporcionalidad, precaución y humanidad, al realizar la ponderación jurídica correspondiente nos encontramos ante un ataque legítimo, aun cuando implique el riesgo para la vida de menores combatientes.
La licitud de los bombardeos se determina mediante un análisis concreto del objetivo militar, la información disponible, la participación efectiva de los menores, el daño incidental previsto, las alternativas disponibles y la proporcionalidad entre la ventaja militar esperada y el daño colateral. Así se garantiza el bien común y el uso legítimo de la fuerza soberana para neutralizar los lugares donde se recluta, abusa y prostituye a menores, y se produce y trafica cocaína, por parte de los narcoterroristas.
Concluyo afirmando que la acción de tutela, lamentablemente instrumentalizada en estos casos, se erige en un arma letal para el propio Estado de Derecho. Esto no ocurre per se, sino por la distorsión del concepto de Derechos Humanos y la interpretación amañada del DIH que hemos padecido.
Estoy seguro de que con esta administración viviremos, más temprano que tarde, la implementación de una política pública de DDHH que regrese a la aplicación seria y garantista de los derechos fundamentales.
Abrazo cálido. Seguimos trabajando.
Posdata. Hoy 25 años después, elevo mi plegaria por las víctimas del 9/11 y extiendo mi solidaridad con sus familias.
@muiscabogado