Exmagistrado analiza acuerdo de justicia transicional firmado con las Farc

El exmagistrado Augusto Ibáñez pide prudencia frente al acuerdo de justicia transicional entre Gobierno y Farc. Revela la existencia de una posible contradicción frente al Protocolo II de Ginebra.

El expresidente de la Corte Suprema de Justicia, Augusto Ibáñez, analizó el acuerdo de Justicia al que llegaron el Gobierno y las Farc y señaló que aunque está bien cimentado y es acorde a los tratados internacionales, tiene retos que desarrollar. 

Además, reveló la existencia de una posible contradicción en el acuerdo, en el sentido de que mientras el Protocolo II de Ginebra permite hacer amnistías a crímenes de guerra cuando haya cese de hostilidades, el comunicado difundido sobre el acuerdo afirma que las amnistías se harán por delitos políticos y conexos.

Ibáñez pide prudencia y explica por qué la  decisión de la Corte de no investigar por lesa humanidad a ‘parapolíticos’ puede afectar que se hagan partícipes del Tribunal de Paz.

¿Cómo le pareció el acuerdo?

Ha habido demasiada crítica a un documento que especifica una serie de detalles sobre la justicia transicional y, en todo, produce un cumplimiento con el estándar internacional. Si miramos el contenido del Acuerdo, el precedente exacto y utilizable es la Ley de Justicia y Paz. 

Da unos parámetros adicionales que no tenía Justicia y Paz y que son bastante importantes en el desarrollo de la solución del conflicto. Del año 2006 en adelante, por poner una fecha, le correspondió a la Corte Suprema de Justicia resolver el conflicto, cabalgando sobre los hechos de este. Esto quiere decir que todo lo de las autodefensas y la llamada ‘parapolítica’ tuvo solución judicial. En este documento se plantea que ya no lo hará la Corte Suprema, organismo ordinario, sino que se va a establecer un Tribunal Especial.

¿El documento pasa el examen de los organismos internacionales?

La primera reacción es positiva. Es un acuerdo entre las partes que aplica los Protocolos de Ginebra, especialmente el Protocolo II y el artículo tercero común a ambos. Este documento contiene un acuerdo especial que, según los Convenios de Ginebra, debe consistir en que las partes, para resolver el conflicto, se sienten y hagan labores para lograr que las instituciones funcionen de manera correcta y exista la protección a la población civil o para aumentar el umbral de protección a la víctima. 

En el centro de este documento está la protección de la víctima en sus derechos de verdad, justicia, reparación y no repetición. Además, pone el conflicto en resolución de la Rama Judicial, crea un Tribunal y perfila una sanción  limitativa de la libertad, punto en que, insisten los tratados internacionales, no debe haber impunidad.

¿La restricción de libertad anunciada está acorde con esos parámetros internacionales?

En el Tratado de Roma, que creó la Corte Penal Internacional, se establece que para evitar la impunidad se debe investigar y juzgar a todas las personas que han cometido  crímenes de genocidio, de lesa humanidad y de guerra. ¿Cuál es la consecuencia para esas personas? La reclusión. Pero resulta que la reclusión, según Roma, puede ir desde cadena perpetua, lo que en Colombia no es aceptable, hasta la confiscación.

 Cuando Colombia ratificó Roma, dijo que aceptaba sus mandatos, pero que la cadena perpetua o la confiscación solo serían aplicables en  casos en que la Corte entre a actuar y, como este no es el caso, podemos hacer un rediseño. ¿Cuál? Que se permita un Tribunal Especial. En el Tratado de Roma no se dice cómo se debe pagar la pena ni en dónde.

 ¿Qué puntos se deben precisar cuándo se desarrolle el acuerdo?

 Si bien es cierto que el documento está conforme con el estándar internacional, como se dice comúnmente, ‘el diablo está en los detalles’. Por ahora se me ocurren seis retos: el primero es señalar cómo y en dónde se va a cumplir la restricción de libertad, que tiene que ser controlada para evitar la no repetición; segundo, explicar exactamente el carácter restaurativo de la sanción, porque hay muchas acepciones y no puede ser algo retórico, si no estaríamos hablando de juicios simulados y en eso la comunidad internacional no está de acuerdo; el tercero es explicar por qué se fijó una pena de 20 años cuando la persona no está interesada, no cumple el acuerdo, no dice la verdad ni acepta responsabilidad. Esto porque la Corte Suprema fijó para  crímenes de lesa humanidad y de guerra pena de 40 años y se debe explicar esa disminución. 

El cuarto es hacer una reforma constitucional para el Tribunal, que es creado expost, para después de los hechos. Y debe determinarse cómo se eligen sus integrantes, bajo qué pautas, cuál es el debido proceso. El Tribunal puede hacer su reglamento administrativo, pero se requiere que el Legislativo le diga cuáles son las normas de juzgamiento. 

Esa reforma  debe darse si se incluyen magistrados extranjeros…

Sí, porque uno de los requisitos para ser magistrado es ser ciudadano colombiano. Pero hay una solución: los  extranjeros podrían venir  como magistrados, tener obligaciones y deberes, pero actuar como una especie de ‘amicus curiae’, un amigo de la Corte que puede tener voz, pero no voto y ahí no se necesitaría reforma. 

 ¿Cuál es el quinto reto? 

La precisión de la conexidad. Esa no es una institución jurídica. Se necesita una ley que determine qué delito es conexo con el delito político. No se puede dar mediante una decisión judicial o de un operador. 

 Se da casi por hecho que el narcotráfico  se fijará como conexo, pero ¿qué hacer con la minería criminal o con el secuestro extorsivo? 

En el comunicado la toma de rehenes quedó excluido de ser un delito conexo. Es lo que se entiende por el secuestro de militares y policías y se podría interpretar que civiles también. Si el secuestro extorsivo se usó para financiar actividades delictivas, sea de grupos guerrilleros o de autodefensas, podría ser. La almendra está, como en el caso del narcotráfico, en separar si es una organización para realizar el narcotráfico o una  que se subsidiaba de este. 

Y el último reto, ¿cuál es? 

La favorabilidad. Las autodefensas, la ‘parapolítica’, son parte del conflicto y como el acuerdo se aplica a todos, lo que aparezca en beneficio puede ser aplicado a esos casos. A un ‘parapolítico’ con  pena de 40 años por ordenar una masacre, que la está descontando, ¿será que no se le puede aplicar la reducción de pena? 

Una reciente decisión de la Corte Suprema indicó que ciertos ‘parapolíticos’ ya condenados no son responsables de  hechos de lesa humanidad que cometió la estructura paramilitar con la que se aliaron. ¿Esto puede afectar que ellos apliquen al Tribunal de Paz? 

Con todo respeto,  cuando hay un cambio de jurisprudencia, además de exhibirla, tiene que ser perfectamente razonada. Debo, desde luego, obedecer esa interpretación, pues fui magistrado y presidente de la Corte. Pero, en el 2010 se dijo que tocaba investigar la posible relación que tenía una persona condenada por ‘parapolítica’ con el grupo armado y hasta la posibilidad de ser cómplice y esa hipótesis sí que es importante hoy. Porque si la jurisprudencia dice que no tienen relación, no se le puede aplicar los beneficios ni los acuerdos benévolos que pueden venir del acuerdo. Porque no harían parte del mando. Si no lo son, no se podría aplicar, por ejemplo, la posibilidad de volver a ejercer sus derechos políticos. 

¿Por qué se necesita que hagan parte de la estructura de mando? 

El artículo tercero común a los Convenios de Ginebra dice que se aplicarán a todos los actores  del conflicto internacional o no internacional. Sea parte del Estado que participe con mecanismos no legales, o sea la subversión. Así las cosas, si al mismo tiempo tiene un mando, una jerarquía organizada, un territorio maleable y una aplicación del DIH, se deben aplicar las mismas pautas, por hacer parte del conflicto. Es un “todo” que es parte.  

No cabrían los ‘falsos positivos’... 

Los ‘falsos positivos’ son  operaciones aisladas que no tienen que ver directamente con el conflicto ni hacen parte del contexto, realizadas por fuerzas oficiales, que secuestraban   personas y las hacían pasar por guerrilleros. ¿Qué tiene que ver el secuestro y la muerte de un civil frente a la contienda que hay en Colombia? En principio observo que nada. 

Otra duda  es si este esquema se le puede aplicar a altos funcionarios... 

El hecho de que una persona tenga una dignidad estatal y que haya cometido una irregularidad de carácter penal o disciplinario, no necesariamente implica que haga parte del conflicto.  

¿Qué pasa con el fuero presidencial? 

Frente a la jurisdicción de la CPI no existe figura del fuero.  España tuvo que hacer ajustes al fuero de Rey. Pero en Colombia, ya dijimos, que algunos elementos solo son aplicables cuando opere la CPI y, si no es así, los fueros quedan vigentes. 

Es decir, no a un juzgamiento de expresidentes... 

Es imposible desde el punto de vista interno, no solo por el fuero, sino porque toca mirar con detenimiento si realmente la actuación de un alto funcionario está ligada con el conflicto o en su contexto. 

Usted hace un análisis sobre un punto del acuerdo, en el que habría una posible contradicción... 

El punto cuatro del comunicado dice que “el componente de justicia prevé que a la terminación de las hostilidades, de acuerdo con el DIH, el Estado colombiano otorgará la amnistía más amplia posible por delitos políticos y conexos (...)” Pero resulta que en el DIH no se habla de delito político. El Protocolo II, Artículo 6, sobre diligencias penales dice: “A la cesación de hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto”. Esto quiere decir que cuando haya cese de hostilidades, firma de paz, las autoridades pueden otorgar la amnistía más amplía a crímenes de guerra. 

Es decir, el Protocolo II permite amnistía, pero a crímenes de guerra... 

Sí y el numeral 4 del comunicado restringe una potestad del Estado, al decir que es solo para delitos políticos, cuando el Protocolo habla de crímenes de guerra y este tiene mayor jerarquía que un acuerdo entre las partes.