¡A pagar malos tratados!

Sin mayor estudio y como si fuera una fiesta, Colombia ha suscrito en los últimos lustros 17 tratados de libre comercio (TLC) y 11 acuerdos de protección a las inversiones (APRI) que han incluido unas cláusulas llamadas ‘de anulación y menoscabo’ y de ‘expropiación indirecta’. Esas cláusulas en efecto obligan al Estado colombiano a compensar al inversionista extranjero por cualquier desmedro que sufra en sus ¡expectativas! de ingresos en virtud de cualquier acción de alguna de sus ramas (Ejecutiva, Legislativa o Judicial).

Al amparo de uno de esos acuerdos y de esas cláusulas, hace un par de meses Odebrecht inició los trámites para reclamarle al Estado colombiano US$ 1.300 millones, casi $4 billones. Aunque muy altos dignatarios nacionales se rasgaron las vestiduras y se declararon ofendidos cuando se presentó ese hecho, lo cierto es que este es un pleito serio y que Colombia tiene un alto riesgo de perderlo.

El caso será resuelto en el Ciadi (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones), cuyos miembros son abogados que un día actúan como árbitros entre inversionistas y Estados y al otro como apoderados de los litigantes. Este centro se caracteriza por sus fallos a favor de los particulares y los datos muestran que, en las decisiones de fondo adoptadas por el Ciadi en los casos en los que concluyó que tenía competencia y que no terminaron en conciliaciones, el 65 % de las decisiones del Centro favorecieron parcial o totalmente a los reclamantes, y el 35 % a los Estados.

Lo peor es que el caso de Odebrecht es sólo una pequeña parte del problema generado por la firma irreflexiva y carente de buen juicio de esos TLC y Apri. Este pleito viene a unirse a los ocho casos en curso en el Ciadi y al que se adelanta en Unictral, un centro similar establecido en la ONU, cuyas pretensiones totales ascienden a US$25.000 millones, aproximadamente $75 billones. Nada más la pérdida de uno de esos arbitramentos significará un grave daño para las anémicas finanzas nacionales. Con una tasa de éxito del 35 % en la defensa de los Estados, el panorama que nos espera es aterrador. Y eso sin contar los próximos arbitramentos que ya se anticipan.

Muchos países están eliminando las normas sobre conflictos inversionista-Estado en sus tratados, y el problema no es importante solo para países en desarrollo. En la negociación EE.UU-Europa, Europa no ha aceptado que instancias privadas internacionales resuelvan conflictos del Estado con inversionistas extranjeros. En EE.UU, congresistas demócratas, el Nobel Joseph Stiglitz y cientos de profesores de derecho y economía, grupos ambientales, organizaciones de pequeños negocios, la asociación nacional de Fiscales, y la Conferencia Nacional de Legislaturas Estatales, se han pronunciado en contra de ese mecanismo que menoscaba la soberanía y les crea condiciones más favorables a los inversionistas extranjeros.

En la reciente renegociación del tratado de libre comercio de América del Norte, el capítulo de controversias inversionistas-Estado quedó eliminado entre Canadá y EE.UU por exigencia de EE.UU. Aunque el lobby de las grandes corporaciones ya se anuncia, es claro que EE.UU está molesto con el mecanismo. Es el momento de que Colombia pida eliminarlo en nuestro TLC con ellos. Y debiera hacerlo en todos los demás, a menos que quiera seguir pagando millonadas por mantener sus malos tratados.
​